[新闻头条]快报:许霆以盗窃罪被判5年 追缴赃款罚2万

　　新闻提要

　　一审判决，认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元发还受害单位。

　　依据法律规定，许霆应判处无期徒刑或者死刑，第一次判决的无期徒刑已属最低刑期。在现行刑法不作出修改的情况下，法院适用刑法第六十三条第二款的规定，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。便有了无期改判5年的判决结果。

　　昨天下午，社会各界高度关注的许霆案重审后的一审终于有了结果：广州市中级人民法院作出一审判决，认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元发还受害单位。此判决作出后，不少包括人大代表在内的旁听市民纷纷表示判决比较合适，但是许霆的父亲许彩亮则仍然表示不满，认为“有错不等于有罪”,将会继续上诉。

　　文/李钢、练情情、刘晓星

　　图/骆昌威、邵权达

　　昨天，广州中院的第一大法庭坐满了来自各方的旁听人员，包括十几名人大代表在内的各界人士400多人旁听了法院的判决。许霆的父亲许彩亮也于前一天赶到了广州，并坐在法庭前排的座位上。

　　第一次取款1000元

　　是正常取款不属盗窃

　　下午3时10分，许霆被带入了法庭，其神情自然，没有一丝紧张和不安。稍后，广州中院刑二庭副庭长郑允展宣读了判决书。

　　法院认为，许霆以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。

　　许霆第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170次取款，其银行卡账户被扣账的174元，不应视为盗窃，故盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。

　　案发具一定偶然性

　　可在法定刑下处罚

　　鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚，遂作出以上判决。

　　宣判完毕后，许霆表示对判决没有意见，不上诉。许霆被带离法庭时，显得心情不错，还微笑着向在场的记者和旁听人员挥手致意。宣判之后，广州市中院举行了新闻通报会。刑二庭庭长、法学博士甘正培就判决结果向媒体作出了解释。

　　据记者的了解，在许霆案判决作出之前，广州中院内部也展开了一场讨论。据悉，每位刑庭的法官都被要求就许霆案写一份“判决书”，作为内部探讨和交流。而结果则是没有一种压倒性的意见。

　　许霆其人

　　1983年出生，山西翼城县人，高中毕业。2005年12月~2006年4月，到广州打工，此期间案发；2006年4月~2007年5月，四处逃亡，最终在陕西宝鸡落网。

　　案件经过

　　·2006年4月21日案发；

　　·2007年5月许霆落网；

　　·12月初，许霆一审被判无期徒刑；

　　·2008年1月初，案件被发回广州中院重审；

　　·2008年2月22日，案件在广州重审；

　　·3月31日，许霆获刑5年并被处罚金2万。

　　广州市中院释疑

　　法定刑以下量刑全靠63条

　　刑法第六十三条第二款：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

　　是否属秘密窃取及具主观恶性？

　　法院：许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，而是携款逃匿。由此可见，被告人许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。因此，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性。

　　盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密性特征。

　　盗窃柜员机属

　　盗窃金融机构？

　　法院：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内的资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。

　　法定刑以下量刑的依据是什么？

　　法院：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：

　　第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。

　　根据相关法律规定，本判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。

　　为何两次判决量刑相差悬殊？

　　法院：两次判决都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。依据法律规定，应当判处无期徒刑或者死刑。

　　第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款的规定，所以在法定刑以内就低判处许霆无期徒刑。本案经省高级人民法院发回重审后，侦查机关、公诉机关补充了有关证据，我院对自动柜员机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证，更深入论证了该案。充分考虑法律效果与社会效果的统一，对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑。

　　立法为了实现罪责刑相适应，规定虽然不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判刑；但同时，立法对于此类判刑又作了严格的限制性规定，如果在法定刑以下判刑，必须报请最高人民法院核准。

　　“云南许霆”

　　父母受鼓舞

　　在昨天的庭审中，有一对来自云南的老夫妻何见贵、孟小月引起了记者的注意。他们千里迢迢赶来广州旁听许霆案的宣判，原因就在于他们的儿子何鹏有着与许霆一样的遭遇，早在7年前，被以盗窃罪判处无期徒刑。

　　“云南许霆案”叫何鹏，案发时是云南省公安专科学校学生。据曲靖市中级人民法院判决书认定，2001年3月2日、3日何鹏持账面金额只有10元的金穗储蓄卡到云南省民族学院的ATM上查询存款余额。因云南省分行计算机系统发生故障造成ATM失控，查询未果。何鹏即按键输入取款100元的指令，ATM如数出款，何鹏见状又连续按键6次，取出现金4300元。

　　次日上午，何鹏再次持金穗储蓄卡到其他7台ATM上连续取款215次，共取现金42.53万元，两日共取42.97万元。

　　当日下午，何鹏将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，并在返昆明途中打电话通知其母到农业银行陆良县支行挂失。返昆后何鹏以其同学伏某名义存入交通银行7300元，以朋友金某名义存入4.7万元，又购买了手机等物品挥霍。

　　何鹏父亲听完判决后，表示很满意并受到鼓舞，将在云南省高院院长接待日前去信访。

　　“英国许霆”判一年

　　专家表示在香港或面临最高10年监禁

　　文/本报记者何涛

　　3月18日，英国东部约克郡赫尔市的多部ATM机(银行自动提款机)，出现了“储户取一赠一”的故障。这一突发故障立即引来了众多英国民众排队取钱，迅速将ATM机内的钱取空。据当地媒体报道，这些储户是否需要将多得的金额返还，就要由他们的发卡银行来决定了。同样是利用ATM机故障恶意取钱，如果许霆案发生在英国会是怎样的一种结果呢？昨日，本报记者就此问题，连线采访了熟悉英国法律的专家。

　　香港大学法学博士李克诚说：“在英国也有过相似的案例。”2002年8月份，英国考文垂建筑金融合作社电脑故障，银行ATM机总共被恶意取走100多万英镑。朱伯特一家人取走了13万多英镑（约合人民币180多万元），涉案人员的家人最后分别被法庭判了12个月至15个月不等的监禁。

　　李克诚说，严格意义上讲，利用ATM机故障恶意取钱在英国也是属于犯罪行为。

　　李克诚说，但这种判刑在英国或我国香港都非常少见，大部分的商业银行面对这种情况时，会对客户采取比较温和的手段。英国ATM机发生故障时，多数是由银行方面自行处理，警方很少介入。

　　记者还连线采访了香港的一名律师。他认为，如果许霆案发生在香港，许霆取第一笔钱的时候并不属于犯罪，但是根据香港法律，他要把多取的钱退还给银行。后面再恶意取的钱就属于非法占有或盗窃，将面临最高10年监禁。

　　家属

　　许父坚称上诉 拒不退钱

　　昨日下午，许霆的父亲许彩亮提前坐在了第一法庭旁听席的第二排上。他身穿黑色条纹西装和黑色布鞋，神情平静。宣判前，许彩亮向记者表示，一旦许霆被判有罪，他会上诉，“还有那些钱，如果判了许霆没罪，银行要追回我们就退。如果法院判了有罪，要罚款，那肯定不退。”许彩亮语气里透着坚决。

　　宣判后，许彩亮迅速被蜂拥而上的记者“淹没”，他只传出来六个字：“不满意，会上诉”。记者在法院门外采访了许彩亮，至于许霆当庭表示不上诉，许彩亮说：“他是因为不知道法律是怎么回事！”

　　记者：如果再上诉，您会举出新的证据么？

　　许彩亮：有新证据啊。（哪些证据呢？）新证据啊，那可多了。因为他们现在要我退钱，可银行又没有受损失。许霆是取款去了，还是盗窃去了，人人都知道的啊，他肯定是去取款了。你说他盗窃了，他哪条不符合取款程序了？说他非法占有，他非的什么法啊？有点贪念，就说他非法，这是个事情。

　　记者：您会赔偿银行的损失么？

　　许彩亮：判决让我赔，我是不会赔的。

　　记者：今天法官把不退赃也作为了量刑的情节，您对此怎么看呢？

　　许彩亮：我的意见就是不会退。他往网吧投了10万元，都亏了，谁赔啊？我们为了这个事情，耽误了很多事情不能干，那这赔偿又怎么算呢。而且现在又要罚我们两万。

　　记者：您觉得许霆今天状态如何？

　　许彩亮：他状态肯定好了，从无期减成5年。上次判无期，他第一反应就是要上诉，改成5年，他心里就能接受了。判个5年、10年都比判无期强，他会感觉胜利了吧。

　　记者：那会不会担心上诉二审会有更加不利的判决结果呢？您希望儿子上诉么？

　　许彩亮：现在再判重他我也不担心了。见到律师，我会跟律师要求上诉的。就是再判个10年，枪毙了，我也要上诉。不过这事情也够不上枪毙，大不了再加5年，判个10年。如果不上诉就不是我的性格。

　　记者：那您觉得改判对于你们来说算不算胜利呢？　

　　许彩亮：已经取得部分胜利了，但最终的结果不应该是这样的。因为结果不是很重要，关键是法律应该引起全国人民的关注。

　　律师

　　“重审体现媒体的力量”

　　在法庭上，十几名人大代表也旁听了判决。全国人大代表、广州市律师协会秘书长陈舒接受记者采访时表示，对一审的判决表示认可，并指出，许霆案有这样的结果，应该感谢媒体。

　　与许霆当庭表示服从判决不上诉不同的是，许霆的辩护律师之一杨振平当庭表示需要探视许霆后才能对判决发表意见，而许霆的另一名辩护律师吴义春则未到庭听法院宣判。杨振平在宣判过后对媒体表示，其本人将尊重法院判决，并认为相关的事实和法律，判决书已经交代清楚。

　　自从去年12月许霆因恶意取款被判处无期徒刑以来，国内媒体给予了高度关注和广泛讨论，就此，杨振平律师表示，媒体的舆论监督起到了很大作用。重审判决本身说明了问题，这个也是媒体的力量、舆论监督的力量。

　　大洋网友

　　“银行岂不是两头赚？”

　　网友baa377504：不应判刑，应该还款。

　　网友xvziguang：罚当其罪，这是贪婪的代价。

　　网友baa377489：凭什么要罚2万,罪也判了!银行都没损失,柜员机的企业已经赔钱给银行,这样银行不是两头赚,凭什么不反诉银行引诱他人犯罪! 

　　网友baa377473：判一两年就可以了啦! 银行又没什么损失。判5年是不是白白浪费人家的青春啊。

　　网友baa377472：咁都得！咁以后银行运钱唔需要“穗宝”啦——直接骑单车都得啦！俾人拿咗钱唔单止无损失仲有赚！！！

　　专家评说

　　以成熟的心智面对法律

　　许霆与银行之间存在合同关系，他利用自己的银行卡不断地取钱实际上是在利用银行一方的错误“恶意”（此时的心理也许是惊异、好奇和心存侥幸）地从合同的履行中获取本来不属于自己的利益，或者说向许霆吐钱并非银行本意。但这并不能被视为“秘密窃取”，因为根据许霆的交代，他取完钱后还等了两天，等着银行来索要。这说明他知道这不是他的钱，他也知道银行一定会通过交易记录查到是他取的钱——尽管后来他侥幸心理加重错误地处理了不属于自己的钱，从而越陷越深;再者，用自己的卡“盗窃”显然是愚蠢的，因为这等于是自投罗网。

　　当然，说许霆的行为不构成盗窃罪并不意味着他不应该受到谴责或惩罚，也不是说他没有恶意，更不是说他不应该承担责任；我只是说他不应该受到刑事惩罚。不当得利依法当然应该返还，许霆如此的恶意我甚至认为他应该返还其间的活期利息；至于ATM机厂对银行的赔偿那是它们之间的事，这并不能豁免许霆的返还义务。

　　许霆案重审结束了，许霆被判5年有期徒刑、退赔所取款项并处没收罚金两万。尽管我仍然不能同意这一判决，但完全否认许霆责任的观点无疑是矫枉过正。从一个极端走到另外一个极端对社会的发展毫无裨益。民众、社会、法律、道德之间是一个复杂的互动，它不仅需要我们以积极的态度来面对，更需要我们有一颗成熟的心智：我们的权利不应被侵犯，但我们也要学会尊重别人。

　　李红海（华中科技大学法学院教授 剑桥大学访问学者）

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